经合组织常设机构规则

经合组织的《常设机构规则》是否与香港已确立的“属地来源概念”相冲突？

今年早些时候，香港税务局（“ IRD”）发布了首项税收裁定，根据OECD模式解决了永久性设立和归属问题。随着国际概念的引入，香港的税收制度出现了与现有系统兼容的问题。

背景

作为经合组织成员，香港一直致力于实施BEPS（国内税基侵蚀和利润转移）项目以解决避税问题，同时还与2018年《税务第6号条例（修订）》相结合，该条例引入并整理了转让定价原则，常设机构和CbC报告。在立法修订之前，税务局依据《税务条例》及其部门解释和操作说明（DIPNs）的一般规定来处理转让定价问题和公平交易原则的适用。在此之前，“常设机构”的定义仅出现在双重征税协议中。

香港建立了独特的税收制度，只对“在香港从事某行业，专业或商业所产生的利润（不包括出售资本资产产生的利润）”征税。值得注意的是，利得税的收费只包括贸易，专业或业务所产生的利润，而不包括总收入。本质上的资本收入，即资本收益或诸如股息和利息之类的被动收入，无需缴税。多年来，法院考虑了利润来源问题，并出现了以下指导原则：

• 事实真相

利润来源的问题是一个困难的实际事实问题。没有适用于每种情况的通用规则。利润是从香港产生还是来自香港，取决于利润的性质和产生利润的交易。

• 操作测试

广泛的指导原则是研究为获得利润以及在何处进行了哪些工作。换言之，适当的方法是确定产生相关利润的业务，并确定这些业务是在哪里进行的。利润来源必须归因于产生利润的纳税人的业务，而不是纳税人集团中其他成员的业务。

• 事前或附带活动

相关业务不包括纳税人的全部活动。重点是确定纳税人产生利润的交易的地理位置，以区别于这些交易之前或附带的活动。

• 决策的地方

进行日常投资或商业决定的地方只是确定利润来源时应考虑的一个因素。这通常不是决定因素。

• 交易利润总额

香港利润和离岸利润的区别是参照个别交易产生的毛利。

• 海外业务

一项业务可在海外设有办事处，在香港以外赚取利润，但没有该等办事处并不代表香港业务的所有利润一定是在香港产生或源自香港。然而，在大多数情况下，主要业务地点位于香港，而在海外没有办事处，该业务赚取的利润很可能在香港缴纳利得税。

两步测试

利润来源指导原则的要素与常设机构的定义特征相似。税务局在其DIPN 60中建立了两步测试，以试图解决任何冲突。

将非香港居民个人的利润归属于其在香港的常设机构，就好像常设机构是从事相同或类似活动的独立企业一样。
在将利润分配给香港常设机构后，将采用广泛的指导原则来确定是否对此类利润征税，如果需要，应在多大程度上征税。在此确定中，还需要考虑服务，贸易或制造业收入的来源规则。

在某些情况下，同一或类似活动的归属规则可质疑或改变来源原则的适用，因为常设机构的活动与主要办事处不同。

预先裁定个案第66号

本裁定就《税务条例》（“IRO”）第50AAC(5)条及附表17G适用。

背景

申请人是一家有限合伙企业，总部设在非DTA地区，属于总部设在香港以外的集团。该小组由其管理委员会（“BOM”）管理。申请人是集团的核心经营实体。

安排

申请人拟在香港设立代表处。
负责销售职能的BOM成员将被借调到香港管理RO。
设立RO的目的是：
1. 为申请人在亚太地区（“RO”）提供营销和销售支持服务，包括向该地区的客户介绍和推广申请人的货物，与客户保持关系，并为申请人收集贸易信息和制定该地区的营销策略；
2. 提供一个工作地点，让管理局的成员在该地区逗留期间进行日常销售活动，包括与销售团队成员联系，与该集团在世界各地的销售公司沟通，和准备访问集团在该地区的销售公司;
3. 协助集团在香港的附属公司确定新客户，并在香港推广集团的产品。
RO和其他子公司的业务完全独立。

专员就未来事件或任何其他事项作出的重大假设

专员没有作出任何假设。

裁决

RO是申请人在香港的常设机构。
因此，申请人被视为在香港从事贸易或业务。
利润或损失应归因于RO，就好像它是一个单独和独立的企业，在相同或类似的条件下从事相同或类似的活动，同时考虑到申请人通过RO履行的职能、使用的资产和承担的风险。

IRD评论

税务条例》附表17G第50AAC（5）条及第3部分，与确定非电讯管理局辖下居民是否在香港设有常设机构有关。附表17G第5条规定，即使非贸发局辖下居民在香港有固定的营业地点，如在香港进行的整体活动属预备性质或辅助性质，该人士亦不会被视为在香港有常设机构。
在本案中，RO是申请人在香港的固定营业地点。除非它与整个申请人的业务有关的活动具有预备性或辅助性，否则它将构成香港的常设机构。
在确定通过RO为申请者进行的活动是否具有预备性或辅助性时，应提及关于“经合组织收入和资本税务示范公约”第5条（常设机构）的评注”。该评注第71段具有相关性，摘录如下：

“具有管理企业职能的固定营业地，甚至仅管理企业的一部分或所关注的一组企业，不能被视为从事筹备或辅助活动，因为这种管理活动超过这一水平。”
BOM成员通过RO进行的管理活动不能具有预备性或辅助性。因此，RO构成申请人在香港的常设机构。

要点

虽然移民和发展研究所在其裁决和评注中确认了它对常设机构的处理方法和按照经合组织标准适用归属规则，但它没有处理属地来源概念的问题。我们可能不得不等待法院决定如何将属地来源概念的广泛指导原则适用于案件。